Evitare il dolore è doveroso
Persona e danno
PERSONA e Diritti – Cendon e Partners
24 giugno 2010
“Trib. Casale Monferrato, 7 maggio 2010, giud. A. Pellegri – “EVITARE IL DOLORE E’ DOVEROSO?” –
Il caso è particolarmente penoso: un giovane a seguito di un incidente stradale rimane in stato di coma per moltissimo tempo, al risveglio è affetto da una paresi che lo limita in ogni movimento, dimesso con la diagnosi di < >. Come confermato dai consulenti cui era stata affidata la consulenza, la condizione neurologica riscontrata comporta «un deficit di forza ai quattro arti, associato ad aumento del tono muscolare di tipo “piramidale”, con conseguenti retrazioni tendinee e sintomatologia dolorosa».
I genitori vengono a conoscenza che esiste un intervento che consente l’impianto della così detta pompa per l’amministrazione intratecale di Bacoflen ed alle connesse terapie riabilitative. La possibilità di immettere direttamente nel midollo spinale il farmaco consente di agire con maggiore efficacia e minori effetti collaterali. (il non nuocere a cui si riferisce il giuramento di Ippocrate).
Tale terapia è effettuata negli Stati Uniti e i genitori chiedono all’ASL competente di sostenere le spese necessarie. Il Centro di riferimento regionale presso l’Azienda Ospedaliera C.T.O di Torino esprimeva parere sfavorevole al ricovero all’estero, ed anche le richieste successive ottennero un diniego.
I genitori decisero di intervenire ugualmente. La causa nasce pertanto come richiesta di riconoscimento del rimborso per spese sanitarie effettuate all’estero ai sensi dell’art. 3 della l. 23 Ottobre 1985, n. 595che regolamenta le modalità per l’erogazione delle prestazioni sanitarie indirette, e così precisamente recita < >
I criteri per l’attuazione della norma sono stabiliti con il D.M. 3 Novembre 1989 del Ministro della Sanità che, tra l’altro stabilisce che il paziente può recarsi all’estero per effettuare la cura o l’intervento qualora < >. Detto decreto ancora precisa che non è indispensabile la preventiva autorizzazione nei casi di comprovata eccezionale gravità e urgenza.
Il giudicante, esaminate una serie di questioni pregiudiziali e preliminari favorevolmente al ricorrente, entra nel merito della controversia.
Qui interessa richiamare la questione giurisdizionale risolta a favore del giudice ordinario con richiamo espresso alla giurisprudenza della Cassazione in un caso del tutto simile.
«La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, disposta dall’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 per le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”, è esclusa – per espressa previsione della stessa disposizione – per le controversie relative a “rapporti individuali di utenza con i soggetti privati”, tra le quali sono da includere le controversie promosse da singoli utenti del Servizio sanitario per ottenere le prestazioni cui lo stesso è istituzionalmente preposto, relativamente alle quali l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione deve dunque avvenire non in base al criterio della materia, ma in base a quello della consistenza della situazione giuridica di cui si domanda la tutela, vale a dire riconoscendosi la sussistenza della giurisdizione ordinaria relativamente ai diritti soggettivi ovvero quella generale di legittimità del giudice amministrativo relativamente agli interessi legittimi (nella specie, la S.C. ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla pretesa giudiziale di rimborso di spese sostenute per prestazioni chirurgiche indifferibili, che la struttura sanitaria pubblica non era in condizioni di assicurare)». (Cass., Sez. U, 9 agosto 2000, n. 558).
Del resto il ragionamento regge a eventuali contestazioni perché il giudice decidendo il merito della controversia ritiene che nel caso di specie siano integrati i requisiti dell’eccezionale gravità ed urgenza richiesti dall’art. 7 del succitato D.M. che non rende necessaria la preventiva autorizzazione.
Se, dunque, la possibilità di recarsi all’estero per le terapie, senza iniziare alcun procedimento amministrativo, la norma tratta l’ipotesi de quo alla stregua di un diritto soggettivo (spendo e poi chiedo il rimborso), e non a mero interesse legittimo (chiedo per ottenere l’autorizzazione). Da tale argomentazione discende la competenza del giudice ordinario, giudice dei diritti.
Le argomentazioni poste a sostegno dell’opposizione al rimborso da parte dell’ASL competente sono facilmente contestabili alla luce della qualifica di diritto primario dato ormai da tempo da giurisprudenza e dottrina, al bene salute.
Le norme in materia di consenso informato hanno ulteriormente approfondito la nozione di salute. E’ oggi innegabile che la guarigione clinica non possa essere considerata coincidente con il benessere fisico e psichico che sicuramente è altra cosa, ma è lo scopo finale sia delle norme poste a tutela della salute sia dell’attività medica.
Di recente la Corte Costituzionale ha negato l’incostituzionalità della norma regionale che limitava i compensi a strutture convenzionate con la seguente motivazione <
Dovere della struttura sanitaria è intervenire al fine di lenire il dolore, migliorando le condizioni generali del paziente, anche se non è possibile <> o anche se la < > è già stata decretata, o come correttamente afferma il giudice < < la possibilità di un miglioramento delle condizioni del paziente quanto meno con riferimento ad una sintomatologia dolorosa acuta e persistente>>.
